[轉貼]現行離婚制度之缺失與修正建議

(一)現行離婚制度之缺失

    我國的離婚制度，有兩願（協議）離婚與裁判離婚。對於兩願離婚採無因主義自由放任之態度，夫妻得自由離婚，不問離婚原因如何，亦不問婚姻是否已生破綻，只要以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記即可（民法第1049條、第1050條）。至裁判離婚，民法第1052條第1項採具體的離婚原因主義，仍保留舊法所有之離婚原因，只要合乎條文所規定之原因，不問離婚是否已生破綻，法官均應為離婚之判決；同條第2項前段雖增列破綻主義之規定，實務上仍缺乏認定破綻之客觀標準，而但書之規定卻否定有責配偶之離婚請求，且實務上對婚姻破綻之認定，仍停留有責主義之階段【1】，學者林秀雄教授即認為，協議離婚過於自由，容易造成衝動離婚或逐出離婚之結果，判決離婚過於嚴格，容易造成維持形式婚姻之狀態，徒有婚姻之名而無婚姻之實，我國於協議離婚與判決離婚之理念上，形成一強烈對比，自由放任與嚴格統制兩個對立之概念，竟同時存在於我國離婚制度上，也因此使得我國之離婚制度，於全體性格上，形成極不合諧之矛盾現象【2】。

    以婚外性行為及台商「包二奶」為例，本文認為夫妻為避免對簿公堂，家醜外揚，固得以兩願離婚方式解消其婚姻關係，但如婚姻早已有名無實，形同陌路，甚至分居長久，已生破綻難以維持婚姻者，依前揭實務最高法院95年度第5次民事庭會議之見解，其有責程度較重之一方，並無離婚請求權，若無過失或有責程度較輕之一方，不願兩願離婚或請求裁判離婚，則此婚姻終其一生將無解消之可能，法律竟強要求固守此無意義之婚姻，乃不人道之作法，於婚姻當事人、家庭、子女，甚或社會而言，均屬傷害及不利益，此時婚姻制度反易成為報復、懲罰或獲取優勢離婚條件之工具，其屬不當，彰彰自明。

(二)本文之建議

1.兩願離婚制度之檢討修正

    現行民法對於夫妻兩願離婚，採無因主義自由放任之態度，其過於自由，容易造成衝動離婚，致夫妻因一時衝動辦理離婚而事後反悔，但已難以回復而抱憾終身，或造成逐出離婚之結果，對於弱勢之一方顯不公平。本文建議：
(1)我國不妨參考外國立法例，改採裁判離婚單軌制，即使夫妻雙方達成離婚之合意，亦須法院確認並作成裁判；
(2)或參酌外國立法例之規定，夫妻請求離婚者，須經法院公證處公證，以確定其離婚之真意；
(3)或經過相關機關之「婚姻輔導」，確定其婚姻已不能維繫後，始准其離婚登記，以杜兩願離婚之流弊。

2.裁判離婚宜改採無過失之積極破綻主義

    現行民法第1052條第2項係採消極破綻主義，依最高法院95年度第5次民事庭會議之見解，其有責程度較重之一方，並無離婚請求權。因此若無過失或有責程度較輕之一方，不願協議離婚或請求裁判離婚，則此婚姻終其一生將無解消之可能。

    本文認為：如婚姻早已有名無實，形同陌路，甚至分居長久，已生破綻難以維持婚姻者，法律竟強要求固守此無意義之婚姻，乃不人道之作法，於婚姻當事人、家庭、子女，甚或社會而言，均屬傷害及不利益，此時婚姻制度反易成為報復、懲罰或獲取優勢離婚條件之工具，其屬不當，彰彰自明，實應改採積極破綻主義為妥。
    法務部修正草案刪除現行民法第1052條第2項但書有關僅無責配偶得依其他難以維持婚姻之重大事由請求離婚之規定，而改採無過失之積極破綻主義，實值肯定。

3.修正草案增訂民法第1052條第2項後段之檢討

    法務部鑑於我國民法親屬編於民國74年修正時，雖曾於第1052條第2項增訂概括離婚事由，惟仍採有責主義，與世界各國之立法趨勢及我國社會需求有所扞格，乃參酌歐美立法例引進破綻主義之精神，酌予放寬裁判離婚之要件，而於民國90年7月25日提出「民法親屬編部分條文修正草案」（重婚效力、裁判離婚原因及其效果部分），並經行政院於民國90年11月7日第2759次會議通過，該修正草案對於裁判離婚原因部分，採有責與無過失原因併存之規定方式，衡量國人情感及實務上經驗，保留現行民法第1052條第1項有責主義之部分規定，刪除近年來離婚上已少有適用之部分，並就不完備之處予以修正，俾臻明確，並刪除現行民法第1052條第2項但書有關僅無責配偶得依其他難以維持婚姻之重大事由請求離婚之規定，增訂夫妻不繼續共同生活達5年以上者，亦得提起離婚之訴規定，以解決目前夫妻長期分居，共同生活業已廢止，但囿於現行裁判離婚事由嚴格，致有名無實久懸未決所衍生之社會問題。惟未免上開事由遭濫用致生不公平情事，復於同條第三項明定公平條款，俾法院得斟酌拒絕離婚一方、未成年子女之利益或其他情事後，為離婚請求之準駁【3】。

    該修正草案刪除現行民法第1052條第2項但書有關僅無責配偶得依其他難以維持婚姻之重大事由請求離婚之規定，俾夫妻有此事由者，不論有責、無責，均得提起離婚之訴，而改採無過失之積極破綻主義，實值肯定。誠如學者林秀雄教授所言，我國現行法於判決離婚，民法第1052條第2項既採破綻原因主義，而但書之規定卻含有有責主義之思想，此但書規定一方面是破綻主義之自我否定，一方面又兼具有責主義與破綻主義之缺點，不如加以刪除，朝積極破綻主義之方向解釋，使得有責配偶於婚姻破裂至不能回復之程度時，亦得請求離婚，而對應事件之多樣性，秉持著破綻主義之精神而為處理，較為妥當【4】；又婚姻破裂之原因是長期夫妻共同生活作用、反作用之結果，是否應完全單獨由一方負責，有時很難判斷，若夫妻雙方均有責，其適用但書之可能性不大；又從外國之立法例而言，此但書之規定，係參考瑞士早期之立法例，現該國於2000年之立法例已將「但書」刪除，日本昭和62年以後之判決已不再否定有責之一方提出離婚之請求；另若維持但書之規定，則可能夫妻均必須互揭瘡疤、缺點，如將夫妻雙方之缺點曝露於法庭上，是否妥適？法官亦必須判斷找出夫妻之一方是否有可歸責之情況，故應將現行民法第1052條第2項但書規定刪除【5】。

    本文認為此修正草案仍有商榷之餘地：
(1)若夫妻分居，共同生活業已廢止，於現行法院運作實務上，夫妻不繼續共同生活並不須達5年以上，法官即易認定為符合其他難以維持婚姻之重大事由請求離婚之規定而准予離婚（通常不繼續共同生活1年幾乎都准離婚），如硬性規定不繼續共同生活須達5年以上，法官於裁判時反須受此達5年以上之限制，對於欲結束有名無實婚姻狀態之夫妻而言，反較不利。
(2)我國尚無別居制度，亦未對別居制度做出嚴謹之規劃，如何認定不繼續共同生活（例如計算起點、是否須「連續」、是否須同住一處、如何舉證等），易滋疑義。
(3)又不繼續共同生活，其因各有不同，有係因婚姻不諧而分居，固係尊重當事人之意願，但如有正當理由，例如夫妻一方在外求學、工作或其他特別事由，暫無法共同生活，並無結束婚姻之意思，若因達一定期間即賦予一方離婚請求權，對有正當理由未能共同生活之他方，似欠尊重及保障，似宜附加「無正當理由」及當事人之主觀要件，以資平衡。
(4)縱仍須訂定不繼續共同生活之期間，此5年期間亦嫌過長，似宜縮短為2年即可，蓋此情形，先請求履行同居之訴確定後，再以「惡意遺棄」為理由請求裁判離婚，反而可能更快獲准離婚，其以不繼續共同生活達5年以上始得請求離婚，實務上適用機會不大。

4.對「公平條款」（「苛酷條款」）之檢討

    法務部修正草案為緩和無過失離婚可能帶來的不公平，增訂第1052條第3項：「前項情形，法院認為離婚對於拒絕離婚一方顯失公平，或對未成年子女顯有不利，或斟酌其他一切情事，認為有維持婚姻之必要時，得駁回離婚之訴。」就此「公平條款」(「苛酷條款」)之規定，本文認為：
(1)民法第1052條第2項既採無過失的破綻主義，第3項又增訂「公平條款」得駁回離婚之訴，為破綻主義之自我否定，顯無法貫徹破綻主義之精神；
(2)法院駁回離婚之訴，未必即對拒絕離婚之一方或對未成年子女有利，甚至可能將更不利於拒絕離婚之一方或未成年子女；
(3)所定「顯失公平」、「顯有不利」等均屬不確定法律概念，法官對於「公平(苛酷)」之認定標準如何，亦乏客觀標準，恐易造成實務運作標準不一，而形成「事實相同、判決結果卻兩歧」之恣意判決，讓人民無所適從。

    故宜予刪除或再明定例示或列舉具體客觀事由之規定，以作為法院適用「公平條款」之參考。

5.本文建議增訂「同時解決條款」

    如修法改採無過失之破綻主義，因離婚可能對拒絕離婚之一方顯失公平，或對未成年子女顯有不利之情事。本文認為：離婚要件（離婚原因）與離婚效果，係屬不同之概念，應予區別。離婚制度究採單軌制或雙軌制，兩願離婚是否採取自由放任主義，裁判離婚是否採取有責主義或無過失之破綻主義，立法形成上固須考量私法自治及契約自由原則而尊重當事人之意思，惟對於離婚效果而言，較具公益色彩，仍須考量其公益性及公平性。基於公益性及公平性之考量，對於離婚效果，宜增訂「同時解決條款」。玆說明如下：
(1)就兩願離婚部分，不妨修法增訂如對於未成年子女權利義務行使負擔之內容及方法與夫妻財產處理（例如離婚後未成年子女之監護或扶養、財產之分配、贍養費之給與等）未達成協議者，婚姻登記機關不予受理；或改採裁判離婚單軌制，即使夫妻雙方達成離婚之合意，亦須法院確認並作成裁判，此時法院即可監督審查同時解決離婚效果。
(2)於裁判離婚時，亦可增訂如當事人未就未成年子女權利義務行使負擔之內容及方法與夫妻財產處理達成協議，亦未附帶請求法院裁判者，法院應依職權於認定原告之訴為有理由時，並定對於未成年子女權利義務行使負擔之內容及方法與夫妻財產之處理。蓋此等與婚姻有密切之關係，宜與婚姻事件同時解決 （民事訴訟法第572條、第572條之1參照），並使法院介入監督審酌離婚之效果，以緩和無過失離婚可能帶來的不公平及保護未成年子女之利益。

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1 最高法院95年4月4日95年度第5次民事庭會議紀錄結論：婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，始符民法第1052條第2項規定之立法本旨。
2 林秀雄，「我國離婚制度之矛盾」，收錄于氏著「家族法論集(三)」，漢興書局有限公司，1995年10月，頁35-63。
3 法務部，民法親屬編研究修正實錄--重婚效力、裁判離婚原因及其效果部分，2002年4月。
4 林秀雄，，「我國離婚制度之矛盾」，收錄于氏著「家族法論集(三)」，漢興書局有限公司，1995年10月，頁35-63。林秀雄，「有責配偶之離婚請求--兼評最高法院九十三年度臺上字第九八七號判決」，月旦法學，第123期(2005年8月)，頁240-250。
5 此部分請參見林秀雄教授於法務部研商「民法親屬編裁判離婚及離婚效果相關條文修正草案」第三次會議之發言記錄。法務部，民法親屬編研究修正實錄--重婚效力、裁判離婚原因及其效果部分，2002年4月，頁269-270。

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